犀首专业|工伤保险待遇操作指引

一、工伤认定标准

（一）属于工伤的情形

1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害事故的；

2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

4、患职业病的;

5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通客运轮渡、火车事故伤害的;

7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

（二）职业病的认定标准：

1、职业性尘肺病及其他呼吸系统疾病（如矽肺、煤工尘肺等）;

2、职业性皮肤病（如接触性皮炎、光敏性皮炎等）;

3、职业性眼病（如化学性眼部烧伤、电光性眼炎等）;

4、职业性耳鼻喉口腔疾病（如噪声聋、铬鼻病）;

5、职业性化学中毒（如铅及其化合物和目录中毒、汞及其化合物中毒等）;

6、物理因素所致职业病（如中暑、减压病等）;

7、职业性放射性疾病（如内照射放射病、放射性皮肤疾病、放射性肿瘤等）;

8、职业性传染病（如炭疽、森林脑炎等）;

9、职业性肿瘤（如石棉所致肺癌、间皮瘤，联苯胺所致膀胱癌等）;

10、其他职业病（如金属烟热等）。

（三）视为工伤情形：

1、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡的；

2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

3、职工原在军队服役因战因公负伤致残已取得革命伤残军人证.到用人单位后旧伤复发的。

（四）不得视为工伤情形：

1、故意犯罪的；

2、酗酒吸毒的；

3、自杀或者自残的。

二、工伤认定流程

（一）什么时候认定工伤？

1、用人单位

根据《工伤保险条例》第17条、《工伤认定办法》第4条的相关规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病， 所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

特别注意：依据《工伤保险条例》第17条规定，如果单位没有在上述30日内提交工伤认定申请的，在此期间发生的符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

2、受伤害职工或者其近亲属、工会组织

根据《工伤保险条例》第17条、《工伤认定办法》第5条的相关规定，用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

超过1年申请期限的特别规定

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第7条规定，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：

（1）不可抗力；

（2）人身自由受到限制；

（3）属于用人单位原因；

（4）社会保险行政部门登记制度不完善；

（5）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

（二）去哪里认定工伤？

去人力资源社会保障局，一般是单位所在地区县的社保局。认定工伤、鉴定劳动能力（伤残等级、生活自理程度）以及停工留薪期。

（三）申请工伤认定需要带什么材料?

1、除基本材料外，用人单位，以及受伤害职工或者其近亲属、工会组织提出工伤认定申请的，应当提交下列材料：

（1）用人单位申请报告；

（2）《工伤认定申请表》（一式二份）；

（3）受伤害职工（遗属）申请书与其身份证复印件；

（4）职工受伤害或者诊断患职业病时与用人单位之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

（5）受伤害职工的近亲属提出工伤认定申请的，应当提交亲属关系证明。工会组织提出工伤认定申请的，应当提交工会介绍信和经办人员身份证明；

（6）首诊病例、住院病历、医疗诊断证明书或职业病诊断(鉴定)证明书。

2、申请工伤认定有下列情形之一的，还需分别提交相应证据：

（1）职工死亡的，提交死亡证明；

（2）在工作时间和工作岗位，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，提交公安部门的证明或者其他相关证明；

（3）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，提交公安部门的证明或者相关部门的证明；发生事故下落不明需认定因工死亡的，应提交人民法院宣告死亡的判决书；

（4）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，提交公安机关交通管理部门或者其他相关部门的证明；

（5）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，提交急救病历或抢救病历；

（6）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，提交民政部门或者其他相关部门的证明；

（7）属于因战、因公负伤致残的转业、复员军人，旧伤复发的，提交《革命伤残军人证》以及劳动能力鉴定机构对旧伤复发的确认；

（8）人社行政部门根据案情调查实际情况需要，可以要求申请人提供与伤情有关的病历、影像报告等医学资料，事发现场的证人证言及证人身份证复印件，以及其他必要的证据材料。

如符合上述规定，可向单位参保所属工伤保险行政部门申请工伤认定。

3、若已认定为工伤，根据《西安市职工工伤保险待遇申领须知》新发生工伤事故的，还需报送资料内容：

（1）工伤认定决定通知书、工伤认定申请受理通知书；

（2）事故申告登记表；

（3）身份证复印件。

（四）多久可以作出工伤认定?

1、受理时间：社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。申请人提供材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。说明：需要去政务大厅的人社窗口办理。

2、认定时间：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起15日内作出工伤认定决定。

3、送达时间：工伤认定决定作出之日起20日内送达受伤害职工(或者其近亲属）和用人单位。

（五）不服工伤认定的结果怎么办?

可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

特别提醒：行政复议或行政诉讼是可以选择的，这里的行政复议不是行政诉讼的前置程序。注：行政复议为60天，行政诉讼为6个月，从做出决定之日起算。

法律依据：《工伤认定办法》第23条规定，职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

三、工伤赔偿计算标准

（一）具体赔偿项目

工伤：1、停工留薪期待遇

2、停工留薪期间护理费

3、工伤住院治疗及康复（伙食、交通、住宿）

4、劳动能力鉴定费

5、工伤医疗费

6、工伤康复费

7、辅助器具配置费

8、生活护理费

9、伤残津贴

10、一次性伤残补助金

11、一次性工伤医疗补助金

12、一次性伤残就业补助金

工亡：1、丧葬补助金

2、供养亲属抚恤金

3、一次性工亡补助金

（二）工伤赔偿计算标准——伤残

工伤保险待遇标准计算表（如下）

（三）工伤赔偿计算标准——工亡

（四）工伤赔偿计算标准—其他

注:2022年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资为84344元。

2022西安市城镇私营单位就业人员年平均工资63095元。

2022年西安市城镇非私营单位就业人员年平均工资117932元。

2022年全国城镇居民人均可支配收入为49283元。

2022年陕西省私营单位就业人员年平均工资54557元2022年陕西省非私营单位就业人员年平均工资98843元。

（四）工伤赔偿计算标准——抚养亲属

（五）赔偿计算标准计算示范

案例：职工月工资5000元，工伤鉴定为10级伤残，住院天数20天，医疗期为2个月，出院后的康复费用为1000元，医疗费为6000元的话。计算公式为：

医疗费（6000元）+ 伙食补助费（20天*30元/每天）+ 停工留薪期工资（2个月*5000元/每月）+ 工伤康复费（1000元）+一次性伤残补助金（5000元*7个月）+ 一次性医疗补助金（5254元*6个月）+ 一次性伤残就业补助金（5254元*6个月）= 115648（赔偿金额）

四、特殊情况下的工伤认定

（一）工伤保险待遇与第三人人身损害赔偿是否可以兼得?

1、案情介绍

小美诉称，某日上班路上，老张违规驾驶电动自行车超越小美骑行的自行车，两人相撞，造成小美受伤、自行车受损。事发后，小美被送医救治，被诊断为左桡骨远端骨折、左胫骨平台骨折等。小美进行了手术，并住院12天。交通事故责任认定书认定老张对此次事故负全部责任，小美无责。经鉴定，小美的伤残等级为十级。故小美起诉要求老张赔偿已发生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失共计339667.57元。

考虑到我国目前赔偿标准偏低的情况，当前学界和实务界对于民事侵权赔偿和工伤保险待遇之间的竞合关系采取“相互补充说”或“有限兼得说”,具体来说，根据赔付项目发挥的功能定位区分为三个方面：

（1）对于当事人实际产生的各项经济损失，以“填平损失”为原则,例如医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、康复费用、辅助器具费、丧葬费等项目，当事人应当遵循“就高原则”予以主张，不能得到双重赔付。

（2）对于当事人因事故导致伤残或死亡的情况，为了保障劳动者及其家人的生存权，对于涉及人身属性的赔付项目采取“兼得原则”，即一次性伤残补助金和残疾赔偿金、一次性工亡补助金和死亡赔偿金可以兼得。

（3）对于侵权损害赔偿和工伤保险赔付不重合的部分，当事人可分别主张，主要包括侵权损害赔偿中的营养费、精神抚慰金、伙食费；工伤保险赔付中的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等。

不支持双赔付：

支持双赔付：

2、案例分享

渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初5721号民事判决书：

案件基本情况：2016年9月10日，被告丰泽物业公司聘用原告华德义在西安北站从事保洁工作，被告丰泽物业公司未为原告华德义办理工伤保险，缴纳工伤保险费。2017年9月10日，原告华德义在下班途中发生交通事故。2018年1月18日，西安市未央区XX社人力资源和社会保障局作出未人社工决[2018]2号工伤认定决定书，认定华德义所受伤害为工伤。

案件的核心焦点：当侵权损害赔偿与工伤保险赔偿发生竞合时，原告华德义能否获得“双重赔偿”。

 即原告华德义能够获取“双重赔偿”，但在具体赔偿项目认定上，应注重分析二者赔偿项下具体项目的性质、特征，并对相关的赔偿范围、标准进行一定限制，以充分维护各方当事人的合法权益。

法院认为： 其中，工伤保险赔偿项下的原工资福利、护理费、医疗费、住院伙食补助费、供养亲属抚恤金、丧葬补助金等赔偿项目均是实际发生或确定要发生的费用，侵权损害赔偿与工伤保险赔偿确立上述赔偿项目是为了填补受害人实际损失，此类赔偿项目，应按照民法填平原则，受害人在侵权损害赔偿中获赔相应赔偿项目后，就不能再次双重获赔，但可就同一赔偿项目按就高原则的认定方式处理，不足部分，由工伤保险补足差额；一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等，并非针对具体损失，而是针对伤残、死亡本身的赔偿，体现对身体、生命的尊重，具有人身专属性，故受害人在侵权损害赔偿中已获赔相应项目后，仍可重复获赔；伤残津贴、一次性工伤医疗补助金等是向为了弥补受害人因伤残所受到的损失，是工伤保险赔偿所特有的内容，不存在受害人获得重复赔偿的问题，故受害人仍可主张赔偿。

判决结果：

1、被告陕西丰泽物业管理有限责任公司于本判决生效之日起20日内支付原告华德义一次性伤残补助金87013.75元；

2、被告陕西丰泽物业管理有限责任公司于本判决生效之日起20日内支付原告华德义停工留薪期待遇5527.25元；

3、被告陕西丰泽物业管理有限责任公司在给原告华德义办理退休手续之日一次性支付原告华德义自2018年7月1日起至给原告华德义办理退休手续之日止的伤残津贴，按每月3257.25元支付；

4、被告陕西丰泽物业管理有限责任公司于本判决生效之日起20日内一次性支付原告华德义自2018年6月23日至2027年9月10日的护理费11212.11元；

（二）劳务派遣中发生工伤谁赔偿？

劳务派遣指的是劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣合同或者业务外包合同，约定劳务派遣单位将公司的部分员工派遣至用工单位打工。用工单位向劳务派遣单位支付服务费，劳务派遣单位与派遣的员工构成劳动关系，支付员工工资。

1、劳务派遣工伤责任承担主体

（1）用工单位不存在过错的，一般不需要承担责任。在这种情况下，因为用工单位不存在过错，那么应当按照法律规定由与员工构成劳动关系的劳务派遣单位承担工伤责任（主要费用由社保基金支付，其他部分费用由劳务派遣单位支付）。

（2）用工单位存在过错的，需要和劳务派遣单位承担连带责任。《劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。认定用工单位存在过错的情形很多，比如未能提供足以保障劳务派遣员工人身安全的工作环境和条件、强令劳务派遣员工违规操作等。

2、用工单位承担连带责任主要有以下情形：

（1）用工单位有过错。根据《劳务派遣暂行规定》的相关规定，用工单位存在过错给劳动者造成损害的，指用工单位在承担指挥、管理劳动职责中，以及提供劳动条件和劳动保护等方面未履行相应职责，在存在过错的情况下，用工单位应对被派遣劳动者的工伤承担连带责任。

（2）用人单位与用工单位之间就工伤赔偿责任的承担有约定的情形。在委托合同中，或者《劳务派遣协议》中约定，用工单位为劳动者缴纳工伤保险费用或者约定用工单位对劳动者的伤亡承担相应的费用的，此时用工单位承担工伤赔偿责任则不再以自身具有过错为前提条件了，用工单位应依据约定义务条款承担劳动者的工伤赔偿责任。

3、派遣用工工伤处理程序：

（1）劳务派遣工出现工伤首先由用工单位第一时间送到医院给予急救。

（2）由用工单位或劳务派遣工本人及时通知劳务公司。

（3）派遣单位负责工伤的申报，委托劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，确定工伤伤残等级并开具伤残等级鉴定书，同时用工单位应协助提供相应材料。

五、思考问题

（一） 若职工受到工伤，但用人单位并未与职工签订劳动合同，职工是否可以申请工伤？

可以。

对于未签劳动合同的情形，人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会印发《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发(2014)103号)中规定：对未签劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。

 若以上证据不能证明职工与用人单位之间存在劳动关系，则需要先申请劳动仲裁，确认存在劳动关系，之后再申请工伤。

（二） 非全日制用工，是否需要为原告缴纳工伤保险？职工受伤后是否可以申请工伤保险？

非全日制用工，需要为员工缴纳工伤保险，员工可申请享受工伤保险待遇。

用人单位应为招用的全日制员工缴纳养老保险、医疗保险（含基本医疗保险、地方附加医疗保险、医疗生育险）、失业保险和工伤保险。其中，养老保险、医疗保险和失业保险由用人单位与个人共同缴纳，工伤保险由用人单位缴纳。用人单位招用非全日制从业人员，用人单位应为其缴纳工伤保险费，个人无需缴费。非全日制员工发生工伤的，可按照《工伤保险条例》相关规定享受工伤保险待遇。也就是说，单位只要为非全日制员工缴纳工伤保险费就可以了。

（三） 劳务用工情况下，职工受伤后是否可以申请工伤保险？

虽然是工作原因受伤，但因为不是劳动关系，没有工伤的定性，所以按普通侵权造成的人损方式处理。

程序上如此处理：

1、无需也无法作工伤认定；

2、直接向法院起诉，不经过劳动仲裁程序。

（四） 职工发生工伤，但用人单位没有为员工缴纳工伤保险，这种情况下工伤责任没有谁来承担？

用人单位是有责任为职工缴纳社保的如果用人单位没有为职工缴纳社保,一旦发生了工伤事故的话,所有的工伤保险待遇是由用人单位来承担的。

《工伤保险条例》第六十二条第二、第三款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”

（五） 建筑行业里，企业违法分包，劳动者没有与分包单位签订劳动合同，在这种情况下职工是否可以申请工伤？

没有劳动关系也可以认定工伤的例外：

当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。